כדי לנהל דיון פורה בנושאים המצויים במחלוקת, על כל צד לבסס את טיעוניו שלו ולהכיר היטב גם את טיעוני הצד שמנגד. רגע לפני שאתם יוצאים להגן על העמדה שלכם בחירוף נפש, בדקו אם חשבתם לעומק על הטיעונים השונים שיוצרים את התמונה המורכבת. הפעם במוקד הדיון: היכרות מעמיקה עם "פסקת ההתגברות".
כדי לאסוף את הנושאים ההכרחיים לדיון בסוגיה שלפנינו נעזרנו בד"ר אורי אהרונסון, מרצה בכיר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן וסגן ראש מרכז מנומדין למשפט יהודי ודמוקרטי באוניברסיטה.
[א] רקע והגדרות
אז מהי בעצם פסקת ההתגברות?
במשפט אחד: פסקת ההתגברות היא מנגנון חקיקה שנותן תוקף לחוק חדש שנחקק על אף שלכאורה הוא סותר את אחד מחוקי היסוד.
עכשיו בואו נפרק יחד את המשפט הזה ונבין את המושגים ואת ההנחות שעומדים בבסיסו. כדי לעשות זאת אנחנו צריכים לדבר על דמוקרטיה, על שיטת הממשל, על מקומם של חוקי היסוד בישראל, ועל האיזונים והבלמים בין שלוש הרשויות.
כידוע, בישראל מעולם לא נחקקה חוקה, שהיא מסמך שמגדיר מכלול של עקרונות יסוד משפטיים למדינה. בפועל, נחקקו בישראל חוקי היסוד המהווים נדבך הכנה לחוקה. במובן זה, כל אחד מחוקי היסוד עומד בפני עצמו, אך כולם יחד מהווים קבוצת חוקים מבודלת מבחינת תוכן וצורה. רוב חוקי היסוד שנחקקו עד היום עוסקים במוסדות המדינה (חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה, חוק יסוד: ירושלים כבירת ישראל וכו'), באופייה של המדינה (חוק הלאום) ובזכויות אדם (כבוד האדם וחירותו, וחופש העיסוק).
לחוקי יסוד מעמד משפטי מיוחד הבא לידי ביטוי בכך שלחוקים רגילים אסור לסתור אותם. במקרה שבו חוקים סותרים לכאורה את חוקי היסוד, לבית המשפט העליון סמכות לקבוע שהחוק הסותר בטל. מקומה של הביקורת השיפוטית הזו היא אחד ממוקדי הוויכוח הגדולים שעומדים היום בשיח הציבורי בישראל. לפני שניכנס לעומק הוויכוח, ברשותכם נחזור לרגע למושג יסוד במשטר הדמוקרטי: איזונים ובלמים בין הרשויות.
איזונים, בלמים והתנגשויות
הרשות המחוקקת היא הכנסת, הרשות המבצעת היא הממשלה, והרשות השופטת היא מערכת בתי המשפט. התנהלות תקינה של מדינה דמוקרטית מושתתת על האיזונים והבלמים בין שלוש הרשויות הללו. כלומר, הרשויות בולמות זו את זו כדי לשמור על האיזונים ביניהן, כך שכל אחת מהן תוכל לבצע את תפקידה מצד אחד, אך לא תקבל סמכות וכוח בלתי מוגבלים מצד שני. נוסף על כך, יש לרשויות מנגנוני ביקורת זו על זו.
דוגמה אחת לחפיפה בין הרשויות ולאי-הפרדה מספקת בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת אפשר לראות בנוהג למנות חברי כנסת מכהנים לשרים בממשלה. כדי לגבור על ההתנגשות הזאת, אושר בשנת 2015 תיקון לחוק יסוד: הכנסת (שנקרא גם: החוק הנורווגי) ובו האפשרות לשר המכהן כחבר כנסת להתפטר מתפקידו ולכהן אך ורק כשר, אם כי במידה שהוא יפרוש מתפקידו, הוא יחזור להיות חבר כנסת.
דוגמה אחרת לאיזונים ובלמים בין הרשות המחוקקת למבצעת היא ביכולת של הכנסת להצהיר כי פקע אמונה בממשלה, להפיל אותה ולקרוא לבחירות חדשות. הצהרת אי-אמון בממשלה יכולה להיעשות ברוב של לפחות 61 חברי כנסת, מצב שלא פשוט להשיג מכיוון שהרכב הממשלה הוא הרוב בכנסת. בפועל, הכנסת הפילה כך את הממשלה רק פעם אחת בתולדות ישראל, בשנת 1990. עם זאת, קרו כבר מספר מקרים שבהם כשהממשלה הבינה שהיא לא מצליחה להעביר את תקציב המדינה, היא פשוט "הקדימה תרופה למכה" והכריזה על פיזור הכנסת ויציאה לבחירות בטרם תעשה זאת הכנסת עבורה.
ביקורת שיפוטית וזכויות אדם
הביקורת השיפוטית על הכנסת היא חלק ממערכת האיזונים והבלמים במדינה דמוקרטית. כשבית המשפט מחליט לפסול חוק מכיוון שהוא סותר חוק יסוד, הביקורת נקראת "ביקורת שיפוטית-חוקתית" והיא בדרך כלל מופיעה במסגרת הגנה על זכויות אדם, ומתבססת בעיקר על בסיס שני חוקי היסוד: כבוד אדם וחירותו, וחופש העיסוק. שניהם נחקקו בשנת 1992 והחידוש בשני החוקים הללו לעומת חוקי יסוד קודמים הוא שהם מתייחסים באופן מפורש לעליונות המעמדית שלהם ביחס לחוקים אחרים:
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, סעיף 8: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
נוסח דומה קיים גם בסעיף 4 של חוק יסוד: חופש העיסוק, כפי שנראה בהמשך. שני חוקי יסוד אלה קובעים שפגיעה בזכויות שנקבעו בהם אפשרית רק אם היא נעשית באמצעות חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל, למען תכלית ראויה, ורק אם היא מידתית. המשמעות שלהם היא שאם חוק רגיל פוגע בזכות שקבועה בחוקי היסוד ולא עומד בתנאים הללו – הוא לא תקף. בעקבות חקיקת שני חוקי היסוד הללו על ידי הכנסת נפתח פתח רחב יותר לבית המשפט לבקר את הכנסת. זו אחת הסיבות ששנת 1992 נתפסת כשנת מפנה במשפט הישראלי, ותכף נדון גם בזה, אבל קודם נדון בהתנגדות העכשווית.
התגברות: אצל מי נמצא הכוח?
הדוגמה של התנגשות בין רשויות הקשורה לענייננו היא ההתנגשות שיש בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת. כך, למשל, במקרה שהרשות המחוקקת רוצה לחוקק חוק אבל בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק מבקר את החקיקה וקובע שהחוק לא חוקתי מכיוון שהוא סותר חוק יסוד. במעשה זה מפעיל בית המשפט "ביקורת שיפוטית-חוקתית" ומגביל את החקיקה מתוך אותה תפיסה של איזונים ובלמים, ומתוך ההבנה שמעמדם של חוקי היסוד רם יותר משל חוקים רגילים. להתנגשות זו שני צדדים: מחד גיסא – ההבנה שיש להגביל את הרשות המחוקקת ולהכפיף אותה לחוקי היסוד (שהיא עצמה קבעה), ומאידך גיסא – ההבנה שלרשות המחוקקת סמכות שניתנה לה בידי העם לחוקק חוקים, ושבית המשפט העליון לא יכול להגביל אותה ללא הצדקה ובכך לפגוע ברצון העם.
בנקודה זו אנחנו פוגשים את מנגנון "פסקת ההתגברות": מנגנון המאפשר לחוקק חוק על אף שהוא נוגד חקיקת יסוד. כך, הרשות השופטת נחסמת מהאפשרות לפסול את החוק מהטעם שאינו חוקתי. מבחינה טכנית, פסקת התגברות מופיעה בתוך חוק היסוד, והוראת ההתגברות שמאפשרת את השימוש בה מופיעה בתוך החוק שאותו רוצים לחוקק ונוגד את חוק היסוד. ייתכנו סוגים שונים של פסקאות התגברות: כאלו ה"מחסנות" מראש מפני פסילת חוק, כאלו המגיעות לאחר החלטה של בית המשפט העליון על פסילה, כאלה הדורשות רוב קטן וכאלה הדורשות רוב גדול, ויש כאלה שניתנות לזמן מוגבל או ללא הגבלת זמן.
בישראל, נחקקה בעבר פסקת התגברות. זה קרה בשנת 1994 במסגרת פשרה פוליטית שנועדה לשמור על הסטטוס קוו ואפשרה למנוע יבוא בשר לא כשר ארצה באופן זמני, על אף שבית המשפט העליון היה בדעה שהגבלת יבוא בשר לא כשר ארצה פוגעת בחופש העיסוק. החוק שנועד להסדיר הגבלה על יבוא בשר לא כשר ארצה סתר את סעיף 4 בחוק יסוד: חופש העיסוק:
"4. אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו"
לפי סעיף זה, קיים סף גבוה להוכחת חוקתיותו של חוק הפוגע בחופש העיסוק, וכאמור, הוא צריך להלום את ערכי המדינה, להיות לתכלית רואיה ולהיות מידתי – מושגים שבית המשפט יכול לפרשם באופן מסוים ובכך למנוע את חקיקת החוק.
כדי לאפשר את חקיקת החוק, הכנסת הוסיפה לחוק יסוד: חופש העיסוק את סעיף 8 כפסקת התגברות המוגבלת בתנאים:
"8(א) הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".
בהתבסס על סעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק, נחקקה הוראת התגברות בסעיף 5 לחוק בשר ומוצריו, תשנ"ד – 1994, שמציינת שהחוק אכן סותר את חוק היסוד אך חל בכל זאת: "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק".
זוהי, כאמור, הדוגמה היחידה לשימוש בפסקת התגברות בישראל.
מהפכה שיפוטית?
מאז תחילת שנות ה-90 והתווספות שני חוקי היסוד המתמקדים בזכויות אדם, מרחב השיפוט החוקתי של בית המשפט העליון נתון בביקורת ציבורית.
כך, למשל, עלו טענות כי מרחב הפסיקה שניתן לבית המשפט נרחב מדי, שכן מונחים כמו "תכלית ראויה", ובמיוחד "במידה שאינה עולה על הנדרש" ניתנים לפרשנות סובייקטיבית שמעניקה לבית המשפט העליון כוח ברור לפסוק, ללא שיש עליו מנגנון ביקורת. יש הרואים בכך "מהפכה שיפוטית" שמעמידה את הרשות השופטת מעל הרשות המחוקקת ומונעת ממנה לבצע את תפקידה. אלה הטוענים כך, סבורים ששימוש נרחב בביקורת השיפוטית פוגע בעקרון "הכרעת הרוב", עיקרון חשוב בדמוקרטיה שעל בסיסו נבחרת הכנסת וגם פועלת לחוקק.
מנגד, יש מי שטוען שעקרון הכרעת הרוב הוא אמצעי בתוך הדמוקרטיה, אבל זו נוסדה כדי לשמור על שוויון וחירות, זכויות שעליהן מופקד גם בית המשפט. לפי נקודת השקפתם, אין "מהפכה שיפוטית" אלא יישום הכוח שניתן על ידי המחוקק לרשות השופטת בכל הנוגע לחוקי יסוד. בשורה התחתונה, עולה כאן שאלה לגבי מהו האיזון הנכון בין כוחה של הכנסת כרשות מחוקקת לבין כוחו של בית המשפט העליון כסמכות שופטת.
פסקת ההתגברות, המונחת בימים אלה על שולחן הכנסת, נוגעת בדיוק במתח הזה: האם היא "מחזירה" את הכוח לידיים של הרשות המחוקקת, ומסמיכה את הכנסת כנציגת רוב העם להתגבר על חוקי היסוד בתנאים מסוימים, או שמא היא דווקא מרסנת יתר על המידה את בית המשפט ומונעת ממנו לפקח על הכנסת במקרה של חשש לפגיעה בזכויותיהם של מיעוטים.
מקבילות להתגברות בעולם
בעולם יש כמה מקבילות למנגנון של פסקת התגברות. אחד המקרים שנחשב יחסית דומה לישראל הוא בצ'רטר הזכויות והחירויות הקנדי שמעגן מבחינה משפטית את זכויות האדם במדינה. שם, בסעיף 33, כתוב כי בית המחוקקים יכול לחוקק חוקים ולציין במפורש שהם לא מתחשבים באחד הסעיפים האחרים במגילת הזכויות, וזאת למשך חמש שנים.
אחת הסיבות להכללת פסקת ההתגברות בקנדה היא ספציפית: הרצון להכליל גם את קוויבק, הפרובינציה דוברת הצרפתית בקנדה, ולאפשר לדוברי הצרפתית לשמור על זכויות השפה והתרבות שלהם – וכך "לחסן" את הזכויות שלהם מבחינה שיפוטית. ואכן, תשעה שבועות בלבד לאחר כניסתה של מגילת הזכויות לתוקף, בקוויבק חוקקו שכל החוקים של הפרובינציה משתמשים בפסקת ההתגברות וכוללים הוראת התגברות שמאפשרת להם להתגבר על סעיפים שונים במגילת הזכויות.
עם זאת, בפועל, מלבד בקוויבק לא נעשה שימוש נרחב בפסקת ההתגברות הקנדית. כלומר, המקבילה של פסקת ההתגברות מקנדה היא מורכבת – מצד אחד ייתכן שלא ייעשה בה שימוש נרחב, ומן הצד השני החקיקה המסיבית של קוויבק בעקבותיה מלמדת על מידת הסיכון הממשי בחקיקה שסותרת את הזכויות האחרות במגילה.
בהשוואה בין קנדה לישראל קיימת מורכבות מובנית, הן משום שבקנדה קיימת חוקה שלמה שבה נותנים תוקף לערכים של דמוקרטיה ושוויון בעוד בישראל אין חוקה שלמה וחוקי היסוד מהווים פרגמנטים חלקיים, והן עקב המצב הביטחוני הרגיש בישראל שלעיתים גורר חקיקת חירום הפוגעת לא פעם בזכויות הפרט.
[ב] שאלות הכרחיות לדיון
ועכשיו, בטרם אתם מגבשים עמדה בנוגע לפסקת ההתגברות ומתחילים להתווכח, אנחנו מציעים לכם ללבן את דעותיכם בנוגע לכמה מהנושאים העומדים בבסיסה:
- האם דמוקרטיה היא שלטון העם, של כולם כולל המיעוטים, או שהיא שלטון הרוב וצריכה לייצג רק את מי שבחר בשלטון?
- מהו היחס בין זכויות מיעוט, חירות ושוויון ובין עקרון הכרעת הרוב, ומהי הדרך להסדיר התנגשות ביניהם?
- האם אתם סבורים שאכן הייתה מהפכה משפטית בשנות ה-90? כלומר – האם בית המשפט נטל לעצמו סמכויות שמעניקות לו כוח גדול מדי לעומת הרשות המחוקקת או שהכוח הזה הוא חלק נחוץ לשמירה על איזונים ובלמים במדינה דמוקרטית?
- האם פסקת התגברות היא מנגנון לגיטימי במשטר דמוקרטי, ובמקרה שכן – תחת אילו תנאים?
[ג] שאלון מיקוד דעה
אם אתם בעד פסקת ההתגברות שאלו את עצמכם:
- האם חקיקת פסקת התגברות לא עלולה להוביל למצב המאפשר לפוליטיקאים לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות יסוד, וזאת ללא בלם שיעצור אותם?
- האם אין לאפשר לשופטים, שאינם כבולים לאינטרסים פוליטיים ולרצון להיבחר, לפקח על חקיקה של פוליטיקאים שכן כבולים לאינטרסים כאלה?
- גם אם לדעתכם הכנסת נבחרה על ידי הציבור, ועל כן היא מייצגת את שלטון הרוב, האם אין צורך במנגנון פיקוח שייצג את אלה שלא בחרו בה, ויגן עליהם מפני עריצות הרוב?
- נכון שיש מקבילות כאלה ואחרות בעולם לפסקת ההתגברות, אבל האם אתם לוקחים בחשבון את ההקשר הגיאו-פוליטי המורכב בישראל, שבו הרוב יכול לעשות שימוש לרעה בפסקת ההתגברות ולפגוע במיעוטים?
- כשמסתכלים על הסוגיה כעל חלק ממערך האיזונים והבלמים של הממשלה, הכנסת והרשות השופטת, האם אתם בטוחים שחקיקת פסקת ההתגברות לא תפר את האיזונים באופן בוטה?
- גם אם בעיניכם פסקת ההתגברות כשלעצמה נדרשת, האם העובדה שחקיקה זו היא חלק ממערך שינויים כולל במערכת המשפט – שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים, הפיכת היועצים המשפטיים לממשלה למשרות אמון וכדומה, מערך שינויים שמשנה את כללי המשחק – גורמת לכם לחשוב פעמיים על מקומה בשינוי הזה?
אם אתם נגד פסקת ההתגברות שאלו את עצמכם:
- גם אם אתם סבורים שתפקידו של בג"ץ לבקר את הכנסת, של מי המילה האחרונה? של הכנסת, שנבחרת ומורכבת מנבחרי ציבור, או של הרשות השופטת, שהיא מערך שאינו נבחר? מי מכריע בסוף?
- האם הכוח להחליט על "ערכי המדינה" צריך להיות נתון לאישים הנבחרים על ידי הציבור או לשופטים ממונים?
- ראינו שבית המשפט יכול לפסול מינוי חוקי של נבחר ציבור. אם אין פסקת התגברות שמגבילה את בית המשפט בפסילת נבחרי ציבור, מה הטעם במערכת בחירות?
- למי יש יותר תמריץ למלא אחר רצון העם – לשופט שנמצא במשרה כמעט לכל חייו או לנבחר ציבור שבכל מערכת בחירות מסכן את מעמדו?
- גם לפני חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ישראל תפקדה כדמוקרטיה. מדוע החזרת המצב לקדמותו מהווה סכנה לדמוקרטיה?
- לפי סקר שערך הקונגרס הישראלי, 98% מהציבור הישראלי סבור שלדעות פוליטיות של שופטים יש השפעה על הכרעתם. בפועל, רוב שופטי העליון הם בעלי נטייה פוליטית שמאלה. האם אין בכך כדי ליצור מצב לא הוגן שבו ממשלה מימין נבחנת על ידי שופטים בעלי דעות פוליטיות הפוכות?
סיכום: הזדמנות לחדד את העמדות ולנסח חזון משותף
לא בכדי פסקת ההתגברות יוצרת מחלוקות עמוקות. היא מבוססת על נושאים רחבים הרבה יותר: על דמוקרטיה ומשמעותה, על כוח ועל איזונים ובלמים.
הצטרפו לשיח:
חידדתם את העמדות? עלו בראשכם טיעונים נוספים? מצוין: שתפו אותנו בטיעונים נוספים העולים בדעתכם בתגובות ועזרו לקדם שיח חברתי עמוק יותר. תוכלו לשתף את המסמך עם חבר שחושב אחרת מכם, וליצור דיון משותף.
