חוק הלאום

חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי מעגן את מעמדה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. החוק עבר בכנסת ביוני 2018 ברוב של 62 תומכים מול 55 מתנגדים. הוא כולל בין השאר עיגון לזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית וקובע שהיא ייחודית לעם היהודי בישראל. הוא מעגן גם את עקרון השבות, את מעמד העיר ירושלים, הדגל וסמלי המדינה, הלוח העברי, יום העצמאות וימי הזיכרון ואת מעמד השפה העברית. זוהי הפעם הראשונה שעוגן אופי המדינה במסמך חוקתי, דבר שנעשה בדרך בכלל במדינות אחרות במסגרת המבוא לחוקה.

אופיו של החוק: הצהרתי בעיקרו
חוק יסוד: הלאום הוא הצהרתי בעיקרו, אך אין בכך להפחית מחשיבותו. בעולם, חוקות (ובישראל: חוקי יסוד), כוללות עקרונות יסוד ו"הצהרות". לעקרונות אלו יכולה להיות הן משמעות במובן המשפטי הפורמלי – ככלי פרשנות בבתי משפט ושל עובדי ציבור בגופים ממשלתיים – והן במובן הסמלי, המבהירים לציבור את ערכי האומה.

הצהרה על היותה של המדינה מדינה יהודית ומדינת הלאום של העם היהודי, משקפת את המצב הקיים ואת הדרך בה נוהגת מדינת ישראל מיום הקמתה. המדינה היא יהודית במובנים רבים אך בעיקר במובן שהיא מדינת הלאום של העם היהודי ושרק יהודים יכולים לעלות אליה. אולם, הצהרה כזו המשמיטה את עקרון השוויון, משמיעה לכל האזרחים שאינם יהודים, שישראל איננה "מדינתם". גם אם זכויותיהן לא תפגענה בפועל, תחושת ההדרה כלפי המיעוטים היא קשה. לחוקה יש תפקיד חינוכי-אקספרסיבי חשוב. חוק יסוד: הלאום מחנך את הציבור בישראל, ואת ילדיה בפרט, שהמדינה היא מדינתם של היהודים בלבד, ושאין בה הכרה של המיעוטים שאינם ערבים.
על אף היותו של חוק היסוד הצהרתי בעיקרו, היו מקרים בודדים של הסתמכות על חוק הלאום בפסקי דין בערכאות נמוכות, שקדמו לפרשנות בית המשפט העליון, שביקשו לתת לו גם משמעויות אופרטיביות, אך אלה נדחו בערכאת הערעור.

הבעיות בחוק יסוד: הלאום
רוב הוראותיו של חוק היסוד חשובות וראויות להיכלל במבוא של החוקה המתהווה של מדינת ישראל. הבעיה של חוק היסוד היא במה שאין בו: הוא מדיר את המיעוטים, משמיט את השוויון, ומערער את האיזון העדין שבין מדינה יהודית ודמוקרטית.

שוויון בחוק הלאום

ישראל היא מהמדינות היחידות בעולם הדמוקרטי שלא מוזכר בה באופן פורמלי עקרון השוויון. עקרון השוויון בישראל לא כתוב בחוקי היסוד. יתרה מכך, בכל מדינה, לרבות מדינות לאום מובהקות, קיים עיגון לזכויות המיעוטים לשוויון. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו כולל את הזכות לשוויון באופן מפורש. על כן, ההגנה החוקתית היחידה שקיימת למיעוטים בישראל ולזכותם לשוויון נובעת מפרשנותו של בית המשפט לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ועל כן חוק יסוד המבקש להגדיר את אופייה של המדינה, בלא שמעגן את עקרון השוויון בין אזרחיה, הוא בעייתי מבחינה דמוקרטית.

למה לא לקבוע בחוק היסוד שיוענק שוויון למיעוטים?
מדינת ישראל- כמו כל מדינת לאום דמוקרטית- מעניקה למיעוטים החיים בה זכויות פרט, כמו לכל אזרחיה ללא הבדל דת גזע ומין. מדינת ישראל גם מכירה בזכויות תרבותיות מסוימות ומוגבלות של המיעוטים החיים בה והם נהנים בין היתר ממערכת חינוך ממלכתית בשפה הערבית. אולם קיים מרחק אדיר בין שוויון בזכויות פרט לבין הכרה מלאה בזכות לאומית להגדרה עצמית של מיעוטים שאינם יהודיים במדינת ישראל.

ניסיונות לעגן בחוק הלאום את השוויון בהקשר הלאומי מבקשות למעשה להכיר בקיומה של מדינה דו לאומית בישראל- ערבית ויהודית.
ישראל איננה בלגיה או שוויץ שהינן מדינות רב לאומיות- החוק נועד לקבוע כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. המדינה איננה מדינת הלאום של מי ממיעוטיה. המיעוטים זוכים לשוויון פרט גם בלי החוק. הניסיון להכניס את השוויון לחוק הלאום הוא ניסיון לשנות את האופי ואת הערכים של המדינה- בניגוד למגילת העצמאות ולהכרזה של בן גוריון.

חוקי היסוד מעניקים זכויות פרט למיעוטים- באמצעות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אולם אין לקבוע הכרה בשוויון לאומי בחוק שנועד לעגן את הזהות הלאומית של המדינה.

כעת נבקש להשלים את התמונה בכל הקשור להתייחסות למילה דמוקרטיה במגילת העצמאות. 
צמד המילים מדינה יהודית ודמוקרטית איננו מופיע במגילת העצמאות. 
המילה "דמוקרטיה" נכללה בנוסחים קודמים של הכרזת העצמאות אך בן גוריון טרח למחקה כדי למנוע "שימוש לרעה".

הן הכרזת העצמאות והן המנשר שהתקבל בד' אייר לא קיבלו מעמד רשמי עד 1994 אם כי בית המשפט (החל מבג"ץ זיו נ' גוברניק) ציין (בצדק) את חשיבותה ההיסטורית כרפרנס פרשני. כידוע, הועתק תוכנו של המנשר לפקודת סדרי שלטון ומשפט, תש"ח-1948.
כשהתקבלו ב-1994 התיקונים לסעיף 1 של חוק יסוד: חופש העיסוק (בנוסחו החדש) וסעיף 1 בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לחם רה"מ דאז, יצחק רבין, בכל כוחו כנגד הוספת ההתייחסות לעקרונות הכרזת העצמאות, ברי כי הסיבות לכך מובנות מאליהן. 

הסכנה העיקרית טמונה בבגצים העתידיים בנוגע למתן זכויות קולקטיביות, בנוגע להתחייבות לגבולות כ"ט בנובמבר, שלא לדבר על דרישות לפרלמנט פדרטיבי, שינוי ההמנון והדגל ועוד.

סעיף ההתיישבות
סעיף בעייתי בחוק היסוד קובע שהמדינה תפעל לקידום הקמה וביסוס של התיישבות יהודית. גם כאן, הסעיף לא קובע שיש להקים ולבסס התיישבות לטובת מי שאינם יהודים, ולכן ניתן לפרשו ככזה שמאפשר אפליה בין אזרחים, בתחום של הקצאת משאבים ועידוד התיישבות. בית המשפט העליון, בעתירה שעסקה בחוקתיות חוק היסוד פרש את הסעיף, בהתאם לעמדת המדינה בבג"ץ, בצורה שמתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כסעיף "הצהרתי" שאינו סותר את חובת המדינה לנהוג בשוויון כלפי כל אזרחיה המדינה, בכל הנוגע להקצאת משאבים וקרקעות.

פרשנותו של חוק יסוד: הלאום
כנגד חוק יסוד: הלאום הוגשו כ-15 עתירות, וביניהן עתירה מטעם חברי כנסת דרוזים ממפלגות שונות: אכרם חסון, חמד עמאר וסאלח סעד. עיקר טענות העותרים התמקד בכך שחוק היסוד פוגע קשות בזכות לשוויון, ובאיזון בין ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. לטענת העותרים, במצב זה, על אף שמדובר בחוק יסוד, יש ליישם, באופן תקדימי וראשוני, היבט מסיים מתוך הדוקטרינה של "תיקון חוקתי לא חוקתי", המאפשרת לבית המשפט לפסול חוק יסוד שפוגע פגיעה קשה בערכיה הבסיסיים של המדינה.
בית המשפט העליון, ברוב של עשרה שופטים כנגד דעתו החולקת של שופט אחד, דחה את העתירה.

בית המשפט לא נאלץ להכריע בשאלת הסמכות, זאת משום שלשיטתו ממילא חוק יסוד: הלאום איננו כזה שיש להתערב בו. בית המשפט פרש את חוק יסוד: הלאום ככזה שלא סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולכן אין בו כל פגיעה בשוויון. בית המשפט קבע כי חוק היסוד נועד ליצוק תוכן קונקרטי לביטוי "מדינה יהודית" ושבכך אין חידוש. השופטים ביססו את קביעתם שהחוק לא נועד לפגוע בשוויון גם על אמירות שנאמרו לפרוטוקול בעת חקיקת החוק וזו גם הייתה עמדת המדינה בדיון. בית המשפט קבע כי ניתן למצוא פרשנות שאינה פוגעת בשוויון, לכל סעיפי חוק היסוד. בית המשפט העדיף פרשנות מקיימת, כזו המפרשת, גם את הסעיפים הבעייתיים בחוק, כסעיפים הצהרתיים שלא סותרים את הזכות לשוויון כפי שזו פורשה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בדעת מיעוט, קבע השופט ג'ורג' קרא כי יש לבטל מספר סעיפים בחוק (באשר לזכות הגדרה העצמית הייחודית ליהודים, לשפה העברית ולהתיישבות יהודית) משום פגיעתם החמורה בזכות לשוויון, שאותם לא ניתן לרפא באמצעות פרשנות מקיימת.

 
התיקון הראוי לחוק יסוד הלאום

עקרונות יסוד

1. (א) ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שבה קמה מדינת ישראל.
(ב) מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי שבה הוא מממש את זכותו הטבעית, התרבותית, הדתית וההיסטורית להגדרה עצמית.  ישראל מקיימת גם שוויון זכויות לכל אזרחיה בלי הבדל דת ולאום בהתאם לעקרונות של ההכרזה על הקמת המדינה
(ג) מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי.
(ד) ריבונות המדינה נתונה בידי כל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע מין ולאום.
(ה) לא יופלה אזרח בקבלת זכויות המוענקות למי שמשרת או ששרת בשירות ביטחון מחמת דת, מין או לאום; הסדרת השוויון לעניין זה תהיה בחוק.

דברי הסבר

נפילתם של קצינים וחיילים בני העדה הדרוזית במלחמה בעזה, ורציחתם של בדואים בהגנה על אזרחים יהודים וחטיפתם על ידי חמאס, מציף לא רק את "ברית הדמים" שבין הדרוזים לבין מדינת ישראל אלא גם את הליקויים בחוק שנחקק בשנת 2018 ואינו מזכיר כלל את אזרחיה הלא יהודים של המדינה.  

יש מקום לכן להתאים את חוק הלאום להכרזת העצמאות של מדינת ישראל, המעניקה שוויון זכויות אזרחי גם לאזרחים לא יהודים, בדומה לפרקטיקות הנהוגות במדינות לאומיות דמוקרטיות אחרות. 

במדינות דמוקרטיות המציינות בחוקתן באופן מפורש את זהותן הלאומית האקסקלוסיבית, תמיד נכתב, באותם הסעיפים עצמם הקובעים את הזהות הלאומית, כי המדינה תכבד גם הוראות המבטיחות שוויון זכויות אזרחי מלא לאזרחים שאינם משתייכים ל"לאום הרוב".

למעשה, גם בהכרזת העצמאות הישראלית נקבע כי המדינה אומנם הוקמה כמדינה יהודית הפתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות, אך היא תקיים שוויון זכויות לכל אזרחיה בלי "הבדל דת, גזע ומין״.

ישראל היא ״מדינה יהודית״ והכרזת העצמאות הישראלית נותנת ביטוי מובהק לתפיסת המדינה היהודית ככזו המעניקה עצמאות לאומית לעם היהודי וכמממשת את זכותו להגדרה עצמית. אך לצד המדינה היהודית, מבהירה הכרזת העצמאות, המדינה אמורה להיות גם מדינתם של אזרחיה הלא-יהודים. 

הדגשת קדימותו של העם היהודי במדינת ישראל  איננה מעניקה ״בעלות קניינית״ על המדינה רק ליהודים. פרופ' אלכסנדר יעקובסון מציין שבשונה מהכרזת העצמאות, חוק הלאום ״ספוג כולו

בתפיסה לפיה המדינה היא ׳של׳ העם היהודי במובן זה שהיא נמצאת בבעלותו הבלעדית… זהו, ללא ספק, 'הטון שעושה את המוסיקה'״. 

השינויים המוצעים (בסעיף קטן ב, ד, ה) יובילו לכך שחוק הלאום ישקף את הכרזת העצמאות ושמדינת ישראל תהיה דומה יותר למדינות לאום דמוקרטיות אחרות, ״שכללו בחוקותיהן הוראות בדבר זהותן הלאומית כזהות פרטיקולרית (כזאת שאינה משותפת לכל ציבור האזרחים). בכל המקרים מופיעות לצד הוראות אלה גם אמירות המבהירות, בנוסח זה או אחר, שהמדינה היא גם מדינתם של האזרחים שאינם שייכים ללאום-הרוב" (אלכסנדר יעקובסון, ״בחוקותיהם לא תלכו: חוק הלאום והוראות בדבר זהות לאומית בחוקות דמוקרטיות״ (טיוטת הערות לחוק הלאום)
אחינו הדרוזים ובני מיעוטים אחרים הנותנים את חייהם למען המדינה ראויים לכך שחוק הלאום ישונה.