חזון הקונגרס למתווה מרחב ההסכמה

 א. המשבר והאתגר

בניגוד לרוב המוחלט של המדינות בעולם, מאז היווסדה לא השכילה מדינת ישראל לנסח “כללי משחק“ יציבים שיסדירו את חלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון ואת אופי היחסים ביניהן. בשנים האחרונות אנו עדים להשלכות המשטריות והפוליטיות הקשות של המציאות הזו. כתוצאה ממנה, אנו נקלעים שוב ושוב להתנגשויות בין המוסדות
באופן שמערער את יכולתם לתפקד ומוביל לשחיקה מתמדת באמון הציבורי בהם.
מערכת שאינה כפופה לכללים יציבים סובלת בצורה כרונית משינויים תזזיתיים המיועדים לשרת מטרות פוליטיות קצרות טווח. מבנה הממשלה וגודלה, תנאי הכשירות לתפקיד שר, הפיקוח התקציבי של הכנסת, מנגנון היציאה למלחמה והביקורת השיפוטית על חוקי היסוד הן רק דוגמאות אחדות של הסדרי יסוד חוקתיים שעברו לאחרונה או צפויים לעבור שינויים כתגובה לסיטואציות פוליטיות. העובדה כי חוקי היסוד, המהווים פרקים בחוקה הישראלית המתהווה, ניתנים לשינוי מיידי ברוב רגיל של חברי כנסת או ברוב של 61 פירושה כי נורמות השלטון היסודיות ביותר והערובות שנתן השלטון לאזרחי ישראל ביחס לזכויותיהם ניתנות לסחר ומיקוח פוליטי. הפרצה הזו הובילה את מחוקקי
ישראל להפוך לשיאני העולם בשינוי חוקי-יסוד, אשר שונו לא פחות מ- 138 פעם מאז חקיקת חוק-היסוד הראשון ב-
.1958

מדוע פוליטיקה חוקתית לא יציבה היא בעיה?

קל לטעות ולחשוב כי בדומה לכל הסדר פוליטי, גם לחוסר היציבות של עקרונות היסוד המשטריים בישראל יש יתרונות שרצוי אולי לשמר והכול שאלה של נקודת מבט פוליטית. אכן, הפוליטיקה היומיומית מזמנת מקרים רבים של משחק
סכום אפס, כאשר מצב עניינים מסויים מייצר מנצחים ומפסידים והויכוח מצטמצם לשאלה מי יהיה המנצח. כך, למשל, תקציבים שיופנו למלחמה בעוני עשויים לבוא על חשבון תקציבי מחקר להשכלה הגבוהה. קידום קו צינור נפט מהמפרץ הפרסי לאילת יסייע למדיניות החוץ של ישראל אך עלול להביא לנזק סביבתי קשה. והענקת תיק בממשלה למפלגה
אחת באה על חשבונה של מפלגה אחרת וציבור בוחריה.

אך טבעה של פוליטיקה חוקתית הוא שונה, והתוצאות שונות אף הן. כאשר אין מערכת ברורה של כללי משחק פוליטיים, כולם מפסידים. בדיוק כפי שמשחק כדורגל המתנהל בלי כללים אולי יסייע לקבוצה מסויימת להבקיע שער מפעם
לפעם אבל ברור שלטווח הארוך לא יאפשר לקיים את המשחק, כך גם מערכת פוליטית המתנהלת ללא כללים יציבים.

ראשית, מכיוון שיצירה של הסדר ייסוד מתוך ראייה פוליטית קצרת טווח מייצרת ממשל לא אפקטיבי. זוכרים את
ממשלת החילופים? המודל המשטרי הניסויי הזה לא נוצר כתוצאה ממהלך שנועד לשפר את מבנה הממשל בישראל,
אלא הגיח לחיינו בתוך לילה אחד כדי לענות על צורך של שני שותפים להנהגה שלא סמכו זה על זה. כתוצאה ממנו, קמה ממשלה משותקת שהתקשתה להניע מהלכים משמעותיים לטובת קידום המדינה ואזרחיה. לאחר מכן, מנגנון החילופים יצר את התנאים למינויו של מנהיג מפלגה קטנה שזכתה לאמון של פחות מששה אחוז מתושבי המדינה
לראשות ממשלה. ובערוב ימי אותה ממשלה, כאשר ראש הממשלה החלופי איבד עניין בנעשה במערכת הפוליטית, המבנה הזה קרס לתוך עצמו. באופן שיטתי, הנתונים מלמדים כי העדר כללי משחק קשיחים מייצר תמריץ משמעותי לחברי הממשלה והכנסת לעסוק בשיפור עמדות פוליטי דרך שינוי חוקי היסוד. מתוך שלושה עשר חוקי יסוד למעלה
ממחצית התיקונים שנעשו עד היום עסקו בשני חוקי יסוד בלבד: אלה המסדירים את מבנה הכנסת והממשלה.

שנית, אי יציבות חוקתית מערערת את שלטון החוק. דוגמה טובה לכך היא המחלוקת הציבורית הסובבת עד היום את מוסד הביקורת השיפוטית, אחד המנגנונים היחידים במבנה המשטרי בישראל שמיועד להקפיד על שלטון החוק בממשלה. הגם שמוסד הביקורת השיפוטית כבר התקבע בציבוריות ובממשל הישראליים, הוא עדיין מעורר חילוקי דעות רבים. לא פעם נשמעים קולות הרוצים להצר את ממדיו באופן משמעותי. עובדה זו מעמידה את כל המפעל החוקתי על קרקע לא יציבה, ומייצרת מאזן אימים שבו בכל רגע נתון עשויה הממשלה לבצע מהלכים כוחניים שיעקפו את
פסיקות בית המשפט בנושאים אלה.

ושלישית, אופיים של יחסים מוסדיים בלתי יציבים הוא כי הם נתונים להסלמה. המדינה נמצאת במצב כרוני של חוסר יציבות משטרי. כל הסדר חוקתי מצוי תחת איום מתמיד של שינוי. כדי לתקן חוק יסוד מספיק כמעט תמיד רוב רגיל (או רוב של )61 וניתן לתקנו ב3- קריאות ביום אחד. הכנסת, הממשלה, ובתי המשפט מצויים באי וודאות ביחס להיקף הסמכויות שלהם, מה שמוביל לכיפופי ידיים בלתי נגמרים החותרים תחת הלגיטימיות של כל המוסדות. טבעם של כיפופי הידיים הללו הוא כי הם מובילים להסלמה. בכל תקופה, נוקט צד אחד במהלך כוחני שמחייב מצדו תגובה כוחנית עוד יותר של הגוף הנגדי. בהיעדר כלים מוסכמים לניהול דיאלוג בין-מוסדי, הרשויות השונות נאלצות, לעתים בעל כורחן, להפעיל כלים שאינם מקובלים על הרשויות האחרות ומערערים את יציבות המערכת. כפועל יוצא, נפגעת

בצורה קשה רמת האמון של ציבורים שונים ברשויות שונות, ונוצרת דינמיקה רעילה בה קבוצות שונות בחברה מחליטות לסמוך על מוסדות “שלהם“ ולאבד אמון במוסדות שהן מזהות כיריבים. לאורך זמן, משבר חוקתי הוא תוצאה כמעט
בלתי נמנעת. מערכת פוליטית במדינה דמוקרטית אמורה לעודד פשרה ועבודה משותפת של מחנות שונים בתוך
תשתית חוקתית יציבה. היעדרה של תשתית כזו מוביל לתוצאה אחרת: תרבות קומבינה ותן וקח שבאמצעותם משנים את הכללים כדי להטיב עם אלה שמחזיקים במושכות ברגע נתון. במקום להגיע לפשרות חוצות מחנות כפי שמעודדת המסגרת החוקתית הפרלמנטרית, פשוט מעקמים את המסגרת. וכך, בהינתן האתנן הפוליטי המתאים, כל הסדר חוקתי
נתון לשינוי ולמיקוח, ללא קשר לשאלת טיבו ויעילותו.

חוק יסוד: החקיקה –צעד ראשון הכרחי לשיפור וחיסון הממשל בישראל

עם הבעיות המשטריות היסודיות הללו מיועד חוק-יסוד: החקיקה להתמודד. גרסאות שונות של הצעת חוק-יסוד: החקיקה הונחו על שולחן הכנסת לא פחות מעשר פעמים, הראשונה שבהן בשנת 1975 והאחרונה בשנת .2020 בין לבין, הוקמו ועדות ציבוריות ונוסחו הצעות נוספות במשרד המשפטים ועל ידי חברי כנסת פרטיים. ההצעות נדונו על
ידי כנסות בשליטת מפלגות מימין ומשמאל, אך מעולם לא הבשילו המאמצים לכדי חקיקה.
מדוע נכשלו המהלכים לחקיקת החוק עד היום? לכאורה, התשובה ברורה. העברת החוק חייבה הכרעה בשאלות יסודיות על אופיו של משטר המדינה, וזו חידדה עמדות קצה בוויכוח ערכי עז המתנהל בין קבוצות שונות בחברה הישראלית עוד מיום הקמת המדינה. סיעות חרדיות ודתיות הביעו התנגדות עקבית לחוק שיעניק סמכות לביקורת
שיפוטית בשל החשש להעניק כוח לבית משפט הנתפס כמתנגד לערכים יהודיים בסוגיות דת ומדינה. קבוצות שמרניות- לאומיות החזיקו בהתנגדות דומה על רקע חשש מפגיעה במפעל ההתיישבות באמצעות הגנה שיפוטית על זכויות פלסטינים ומיעוטים אחרים, וכן מכפייה שיפוטית של ערכים ליברליים שלא זוכים לרוב פוליטי. מנגד, המחנה הליברלי התנגד לעיגון מנגנונים כמו פסקת התגברות באופן שיביא לפגיעה במעמד בית המשפט העליון. גורמים ממחנה זה אף חוששים כי קבלת החוק תקשה על המשך קידומו של פרק זכויות האדם בחוקה המתהווה בשל הדרישות המחמירות
שיעמדו לכינון חוקי יסוד חדשים.
אך ההסבר על הפערים הערכיים בין מחנות פוליטיים אינו מספק תשובה מלאה. אליו יש להוסיף שני הסברים נוספים. האחד הוא ההקשר הפוליטי שבו נערך הדיון. בשלושים השנים האחרונות, למעט פרקי זמן קצרים, אוחז צד אחד
במפה הפוליטית — הימין בראשות הליכוד — בהגה השלטון. בכל אותו הזמן, הפך בית המשפט העליון (בצדק או שלא) למייצג הנאמן ביותר של הערכים הליברליים אשר הפכו (שלא בצדק) מזוהים עם השמאל בישראל. כשהשלטון תמיד
מוחזק על ידי צד אחד ובית המשפט נתפס כמוסד של הצד השני, כולם מסתדרים בעמדות קבועות ובלתי מתפשרות. אין שום דחף או היגיון פוליטי עבור חברי כנסת שבטוחים כי תמיד יהיו בקואליציה לקדם מהלכים להגבלת כוחה של
הכנסת (ובעקיפין, הממשלה המחזיקה ביכולת השפעה גבוהה עליה.)
ההסבר השני הוא רוחב יריעת הויכוח על החוק. ממחקרים בתחום, עולה כי כמעט כל השיח הציבורי בנושא חוק-יסוד: החקיקה מצטמצם כיום לשאלת גודל הרוב הדרוש בכנסת להתגברות על פסיקת בית המשפט. עובדה זו משתקפת גם מהצעות החוק השונות, אשר החל משנות ה90- דומות להפליא בנוסחן, ושונות בעיקר בהתייחסותן בשאלת הרוב הדרוש להתגברות. מיצוב המחלוקת דרך העדשה של ההתגברות מייצר תוצאה של מבוי סתום. המינימום שהשמאל
מוכן לאפשר (כשבעה וחמישה חברי כנסת ל“-הכשרת“ חוק על אף עמדת בית המשפט בגרסאות ה“-נדיבות ביותר)“ לא מגיע למקסימום של הימין (ששים וחמישה חברי כנסת עד שנת 2012 ו-וששים אחד מאז.) לאחרונה, עם ההכרעה שסיפקה מערכת הבחירות של נובמבר ,2022 התחדדו עוד יותר ההבדלים. המחנה הפוליטי שקיבל לידיו את הגה השלטון מציע הצעות מרחיקות לכת לשינוי המפה המשטרית בישראל בהן הצעה לפסקת התגברות המחייבת רוב של
ששים ואחת חברי כנסת עוד נחשבת למתונה.

ב. התלכדות של הזדמנות פוליטית וציבורית

ההתפתחויות הפוליטיות של השנים האחרונות הזיזו לזמן קצר את הלוחות הטקטוניים שהתייצבו בישראל ב25- השנה הקודמות. בנוסף אליהן, השבר שעברה המדינה ב7- באוקטובר מייצר תודעה ציבורית שבשלה לשינוי, ותודעה פוליטית של חוסר וודאות. מציאות זו, למרות נסיבותיה הטראגיות, עשויה להתגלות כהזדמנות ראויה להתנער מתבניות מחשבה ישנות ולחשוב בצורה ממלכתית על הסדרים שישקפו פשרה והסכמה רחבה. זאת, באמצעות מינוף של שני רכיבים
משלימים – הבשלה הציבורית, והזדמנות פוליטית.

רכיב ההזדמנות הפוליטית

המערכת הפוליטית מצויה כבר תקופה ארוכה בטלטלה. משבר פוליטי, ממשלות לא יציבות, תוכנית משפטית מעוררת
מחלוקת ואסון לאומי טראגי. חוסר יציבות פוליטי תורם לגיבוש תודעה פוליטית של מסך בערות. לפתע, מי שהתרגל
שהמנגנונים משרתים את צרכיו ומאווייו הפוליטיים מסוגל לדמיין את המעבר למדבר האופוזיציוני וחושש מניצול כוחו של רוב דורסני. הוא מוצא ערך בכוחות מאזנים ובולמים. באופן דומה, מי שהתרגל לבוא לבג“ץ כמבקש חסד כדי לעצור יוזמות שלטוניות דורסניות מסוגל לחשוב על עצמו כ“שלטון.“ לפתע הוא מבין כי משילות אינה מילה גסה, וכי יש חשיבות
בהענקת כוח לגורמי השלטון לעצב את המדיניות הציבורית ולהגשימה. שינוי העמדות לא יכול לאיין פערים ערכיים,
אבל יש לו אפקט ממתן. בזכות האפקט הממתן, מרחב ההסכמה הציבורי יכול לעלות לפני השטח.

רכיב ההבשלה הציבורית

בעבר, הנושא המשפטי דורג באופן עקבי בתחתית עשרת הנושאים המרכזיים על סדר היום עבור הבוחר הישראלי. שנת 2023 יצרה בנושא זה שינוי משמעותי, גם אם זמני. יציאה של מאות אלפי ישראלים לרחובות במשך חודשים ארוכים סביב נושאים משפטיים משמימים כמו שיטת בחירת השופטים ופסקת ההתגברות, הוכיחו כי הציבור רואה ערך רב
בהסדרת מערכת היחסים בין רשויות השלטון.
יתרה מכך, סקרים מלמדים כי קיים רוב מובהק בציבור הישראלי למיסודה של מערכת יחסים מאוזנת בין הכנסת לבית המשפט. בשורה של סקרים שנערכו על פני שנה שלמה, הנסקרים נשאלו מהו המספר ההולם לתאר את יחסי הכוחות
בין בית המשפט לכנסת, כאשר 1 מבטא כוח מוחלט לכנסת ו10- מהווה כוח מוחלט לבית המשפט להתערב בעבודתה. בכל הסקרים נשמר ממוצע השואף לאמצע. נמצא כי יש רוב חוצה מחנות — 78% בגוש המכונה בשנים האחרונות “גוש השינוי“ ו75%- בגוש הקואליציה (המכונה כאן “גוש הליכוד)“ — עם האמירה כי שינויים בכללי המשחק הפוליטי
יש לקדם בהסכמה בין קואליציה לאופוזיציה.

נתונים אלה מתבטאים גם בציפייה מקרב כל הצדדים בציבור כי הממשלה תימנע מצעדים דורסניים ותגבש רפורמות
שלטוניות-חוקתיות בצורה ממלכתית.

מינוף ההזדמנות הפוליטית-ציבורית באמצעות רעננות מחקרית

נותרנו עם חסם שלישי שמונע את קידום החוק: חוסר היכולת להסכים על נוסחת חוק שתשקף הסדר יעיל ומקובל על
מרחב הסכמה ציבורי, ובפרט על סוגיית ההתגברות. בכל השנים האחרונות ובכל ממשלה שניסתה לקדם את הנושא, גורמים המקורבים למערכת המשפטים התעקשו על רוב מינימלי של 70 חברי כנסת כתנאי להתגברות הכנסת על פסיקות בית המשפט בעוד בחוגים השמרנים לא מוכנים לשמוע על שום דבר מעבר ל.61- הפתרון לבעיה הזו אינו פוליטי, הוא מחקרי-משפטי. את בעיית הרוב להתגברות יש לפתור באמצעות בנייה מחדש של נוסחת החוק על דף חלק והסטת חלק מן המשקל של שאלת ההתגברות להסדרים משלימים בחוק ובמנגנון ההתגברות עצמו. צעד זה ביקשנו
ליישם תוך אימוץ גישה מחקרית רעננה, ויציאה מתוך תבניות המחשבה הקיימות, כפי שנפרט להלן.

ד. בניית מתווה חוק-היסוד בשלושה שלבים

ועדות ציבוריות, חוקרי משפט וגופי חברה אזרחית רבים ניסו וממשיכים להציע בימים אלה מתווים להעברת חוק-יסוד: החקיקה או לקידום הסדרים מסויימים העתידים להיכלל בו. ההצעות הללו משקפות חכמה ויידע מקצועי רב של
מנסחיהן ומצביעות על הקשיים של קבוצות שונות בציבור הישראלי עם ההסדרים הקיימים כיום. מכולן אנו לומדים, ובמידה רבה, על כתפיהן הרחבות אנו יושבים, אך בחרנו בגישה מתודולוגית שונה לצורך יציאה מהמבוי הסתום. גישתנו מבוססת בראש ובראשונה על תודעה ממלכתית — הרעיון כי על הכוח השלטוני להיות מופעל לטובת האינטרס של הכלל ותוך איזון ראוי בין הרגישות לשונות בין חלקי החברה לבין הצורך לאחד אותה סביב ערכים משותפים. אנו סבורים כי גם בהנחה שיש ליקויים במבנה הקיים בישראל מאז המהפכה החוקתית; וגם בהנחה שיש מקום למחלוקת היסטורית ונורמטיבית על היקף תפקידו בית של המשפט ועל מקומו של המשפט במערכת השלטונית; וגם בהנחה שיש אי הסכמות מהותיות ושורשיות בין חלקים שונים בציבור — יש מקום לרפורמה חוקתית ממלכתית אשר ציבורים שחלוקים עליהם בערכים, אידיאולוגיה ותפיסה מדינית יכולים להסכים עליה. כיצד רפורמה כזו עשויה להיראות? את זה נתאר
בשורות הבאות.
בתהליך עבודה שהחל בשנת 2022 ונמשך לאורך שנת ,2023 הובילו אותנו ארבעה עקרונות מנחים: שיח מומחים מגוון ומכיל: פעלנו בשיתוף ובהיוועצות עם קשת רחבה של מומחים, גופי חברה אזרחית ואנשי ציבור
מנוסים. פגשנו ימנים ושמאלנים, ליברלים ושמרנים, תומכי אקטיביזם שיפוטי ומתנגדיו. צוות החוקרים שלנו ישב איתם, הקשיב להם, ובנה תמונה רחבה של תפיסות העומק של המאווים החברתיים השונים שצריכים
לקבל ביטוי בהסדרים השונים של חוק-היסוד.

פונקציית מטרה ממלכתית: מתוך השיח הרחב גיבשנו תפיסה לפיה המפתח לקידום מתווה ראוי הוא באימוץ התובנה שחוק-יסוד: החקיקה אינו מכשיר לקידום השקפת עולם פוליטית זו או אחרת. זהו אינו כלי הכרעה פוליטית-ערכית אלא כלי לניהול המחלוקות. על החוק לבטא את החכמה והמורכבות של עקרון הפרדת
הרשויות, ולהציע מודל הקצאת כוח פוליטי בו כל רשות מקבלת סמכויות להפעלת כוחה אך לאף רשות אין
את זכות המילה האחרונה.

רשת של מכשירים חוקתיים לאיזון הכוח השלטוני: התמקדות השיח הפוליטי סביב החוק בסוגיית ההתגברות
מתעלמת מכלים רבים נוספים דרכם ניתן לייצר הסדר חוק מיטבי ולרבע את המעגל בסוגיות שבמחלוקת. המתווה שיצרנו מבקש להסתכל בצורה רחבה ושיטתית על שאלות של איזונים ובלמים בין רשויות השלטון
ולייצר רשת רחבה של הסדרים והסדרי משנה שיספקו מענה מדויק לבעיות והמחלוקות השונות.

עיצוב חוקתי משוכלל: בעיות החברה הישראלית הן מורכבות אך מדינות אחרות התמודדו עם מצבים דומים ומצאו פתרונות. המשפט החוקתי ההשוואתי מספק תשובות לרבות מהשאלות, ואלו ראוי שייבחנו לאור תפקודם במדינות המקור והתאמתם לתנאי הארץ. היכרות טובה עם הנעשה בעולם מאפשר להעשיר את סל הכלים
בו ייעשה שימוש במסגרת חוק-יסוד: החקיקה.

בהתבסס על העקרונות האלה החל המהלך המחקרי שלנו. המאמץ נשען על שתי הנחות יסוד. האחת, כי לאור מגמת ההסלמה של היחסים בין הרשויות והתגברות קולות פופוליסטיים ואנטי-ליברליים במערכת הפוליטית, חלון הזדמנויות
לחקיקת חוק-יסוד שיעניק למערכת החוקתית בישראל את היציבות והוודאות הדרושים לה, עשוי להיסגר במהרה.

השנייה, כי הסדר חוקתי לא מושלם מנקודת מבט פוליטית זו או אחרת עדיף על המשך המצב הקיים בתנאי שיגשים
את מטרת העל של החוק.

שלב א.’ ניסוח פונקציית המטרה של חוק-היסוד

חוק-יסוד: החקיקה מהווה במידה רבה את הבריח התיכון של החוקה הישראלית המתהווה. לא יהיה ראוי או יעיל להציע מתווה להסדרתו מבלי שישקף תפיסה ממלכתית והסכמה יסודית רחבה שעל גבה ניתן להתדיין. לפיכך, השלב הראשון בבניית המתווה הוא ניסוח של מטרת החוק. אחת התובנות הראשונות של שיח עם קהל מומחים מגוון הוא כי אנשים
שונים ראו עד היום את חוק-היסוד ככלי להשגת מטרות שונות, אך הם נכונים להכיר בתכלית חוק ממלכתית.

החוקה הישראלית, לכשתקום, לא תהיה חוקה של הימין או השמאל, יהודים או ערבים, חילונים או דתיים. עליה לשרת את כלל הישראלים. זה אומר כי יש לזנוח תקוות לייצר באמצעות החוק הכרעה פוליטית-ערכית לצד זה או אחר. נחזור על כך: חוק-יסוד: החקיקה חשוב מדי מכדי להוות כלי קיבול לקידום סט ערכים פוליטי צר. חוק-יסוד שמטרתו ’לנצח את בג“ץ’ ולעקור מן השורש את הרעיון של ביקורת חוקתית על חוקי הכנסת לא יוכל להתהדר בהסכמה רחבה שתעניק לו לגיטימיות חוקתית. עוינות לביקורת שיפוטית היא לא תכלית ראויה לחוק-יסוד: החקיקה. כך גם לגבי נוסח חוק שינסה לייבא לישראל מודל חזק ומושלם של ביקורת שיפוטית בו משמש בית המשפט המילה האחרונה בכל מחלוקת ערכית בחברה. באופן דומה, מי שסבורה כי חוק-יסוד: החקיקה הוא המכשיר המושלם למניעת פגיעה בזכויות מיעוט על ידי הרוב הפוליטי צפויה לגלות במהרה כי לחוק שלה אין סיכוי לזכות בתמיכה. הגנה על זכויות אדם יש לקדם בעיקר דרך חקיקה של חוקים המגינים על זכויות האדם ופרקטיקות המיישמות חקיקה זו. חוק-יסוד: החקיקה אינו הפלטפורמה
המתאימה לכך.

במקום לרתום את החוק כאמצעי לניצחון במחלוקות הערכיות שקורעות את החברה הישראלית, יש לבחון את ייעודו לפי תפקידו האמיתי במארג החוקתי. חוק-יסוד: החקיקה הוא הביטוי המוחשי ביותר והמשמעותי ביותר בחוקה לעקרון הפרדת הרשויות. החוק הוא למעשה מכשיר להקצאת כוח בין גופים שלטוניים שונים ויצירת מגבלות וכללים להפעלת הכוח ולבירור מחלוקות בין מוסדיות. הוא קובע את סמכותה הראשית של הרשות המחוקקת, מגדיר את גבולות הכוח בינה ובין בית המשפט מזה ובינה ובין הרשות המבצעת מזה, ומייצר הבניה של מערכת של איזונים ובלמים לתוך המסגרת החוקתית. במילים אחרות, הוא מממש את הרעיון הדמוקרטי של ממשלה מוגבלת, אך מיועד להבטיח
כי ממשלה מוגבלת תוכל להשיג יעדים לאומיים באפקטיביות ותוך שמירה על עקרונות היסוד שלה.

לפיכך, מטרות החוק והאופן בו עליו לייצר את המנגנונים ולהקצות כוחות בין הגופים השונים צריכות לקדם את התכליות של עקרון הפרדת הרשויות. זוהי משימה מורכבת, יש להודות, כי העיקרון מיועד לקדם מספר תכליות שונות, ולא תמיד קידום האחת חופף עם קידום האחרות. אלה כוללות )1( הגנה על זכויות וחירות הפרט מפני שלטון המנצל לרעה את
כוחו; )2( יצירת ממשל אפקטיבי, המסוגל להגדיר מטרות חברתיות ולהגשימן (ערך שניתן לכנות “משילות;)“ )3(
שמירה על אחריותיות דמוקרטית, המבטיחה קשר בין רצונו של העם לקבלת ההחלטות בשלטון. )4( קידום שלטון
החוק, באופן שיאפשר קיומם של כללי משחק פוליטיים יציבים.

תמהיל המטרות הזה לא מסביר כיצד להכריע כאשר יש התנגשות ביניהן, אבל הוא מסייע לנו להבין שחוק-יסוד: החקיקה לא אמור לשרת רק עקרון אחד (שמנוכס על פי רוב למחנה פוליטי זה או אחר) אלא לייצר פלורליזם רעיוני בין
מטרות שונות של עקרון הפרדת הרשויות.

מתוך השיחות, הראיונות והמחקר שערכנו, גיבשנו את פונקציית המטרה של החוק באופן הבא:

חוק-יסוד: החקיקה מיועד להסדיר ולתחום את גבולות הכוח בין רשויות השלטון, לייצר מנגנוני איזון
ובלימה ולמסד יחסים תקינים של שיח חוקתי. מטרתו היא להגן על זכויות וחירות הפרט, לקדם ממשל
אפקטיבי, לחזק את האחריותיות הדמוקרטית של רשויות השלטון הנבחרות ולהגן על שלטון החוק.

שלב ב.’ בחירת האמצעים למימוש פונקציית המטרה ובניית מתווה עקרוני לחוק

ניסוח פונקציית המטרה מאפשר לייצר מרחב הסכמה ציבורי סביב החוק וממקד את הדיון באמצעים להשגתה. כמובן, הירידה לפרטים חושפת מחלוקות רבות, אך היא מאפשרת דיון ענייני יותר ואמוציונלי פחות. בדרך זו, ותוך המשך השיח
שלנו עם המומחים ואנשי הציבור, המשכנו לשלב השני של המהלך שלנו – בניית מתווה החקיקה.

המתווה מתחלק לארבע סוגיות ליבה וכולל ביחס אליהן הסדרים שונים. ביחס לכל סוגיה מובא הסבר תמציתי, זיהוי של
תכלית ההסדר ותיאור ההצעה שלנו.

.1 הליך החקיקה: הבחנה בין שינוי פוליטי לבין שינוי כללי המשחק

מרכיב חשוב בחוק-יסוד: החקיקה הוא עיגון הליכי החקיקה של חוקי-יסוד וחוקים רגילים. בעיצוב סמכות הכנסת בנושא זה עלינו להידרש למתח בין שני ערכים חשובים במשטר דמוקרטי: האחד הוא ריבונות המחוקק, עיקרון יסוד אשר ממנו נובעת גמישות חקיקתית ויכולתו לשנות ולהתאים את החקיקה לצרכי החברה המשתנים; האחר הוא יציבות החוקים. גמישות חקיקתית היא היכולת של בית המחוקקים לשנות נורמות וכללים שאינם משקפים עוד את עמדת הריבון (כפי שמובעת על ידי רוב המחוקקים ברגע נתון,) ולכן מחזקת את הערך של משילות דמוקרטית בחברה. מנגד, יציבות החוקים היא מעלה חשובה בפני עצמה, שכן שינוי תדיר מדי מכניס אי וודאות למערכת המשפט ועלול לפגוע בהבנה של מי שהחוק מסדיר את התנהגותו באשר למה שמצופה ממנו (אמירה זו
נכונה הן לאזרח הפשוט שהתנהגותו נקבעת בחוק רגיל והן לרשויות הפוליטיות שהתנהגותן מוסדרת בחוקי היסוד.) במבנה החוקתי של המדינה, יציבות מהווה ערך בעל מעלה עליונה המיועדת למנוע מרוב זמני לקבע את אחיזתו
בשלטון על ידי שינוי של כללי המשחק.

המתח שבין גמישות חקיקתית ויציבות החוקים טומן בחובו ויכוחים תורת משפטיים על התיאוריה היסודית המסבירה את המשטר החוקתי של המדינה. מבלי להיגרר כאן למחלוקות אלו, נאמר כי עם אימוץ מבנה המשטר בישראל כמבנה של דמוקרטיה חוקתית ראוי לייצר הבדל ברור בין חקיקת יסוד לבין חקיקה רגילה וחקיקת משנה באופן שישקף הבחנה ברורה בין שינוי כללי המשחק לבין שינוי מדיניות בהליכים הפוליטיים היומיומיים. בשמירה על כללי המשחק, יש לבכר את היציבות על הגמישות, שאחרת אין לכללים הרבה ערך. סיבת קיומם של כללי משחק היא לאפשר מסגרת יציבה לניהול המחלוקת הפוליטית בין חלקי החברה. מנגד, בפוליטיקה היומיומית יש להמעיט חסמים כלפי הכנסת בבואה לעצב מדיניות שמשקפת את הנסיבות המשתנות וצרכי
הציבור הנגזרים מהן.

הרציונאל שצריך להוביל את ההוראות בנושא זה הוא כי על שינוי חוקתי להיות תוצאה של הליך שונה מאשר שינוי
של מדיניות הכנסת והממשלה בנושאים יומיומיים.

בין היתר, עליו לשקף:

השקעת זמן ומשאבים פוליטיים משמעותיים יותר מאשר חקיקה רגילה שיצביעו על חשיבות השינוי מתוך
הבנה שהשלכותיו על מבנה מערכת השלטון וחלוקת הכוח בין הרשויות הן משמעותיות.

מהלך שאינו נובע מצורך פוליטי מיידי של אחד הצדדים למערכת הפוליטית. יש לשאוף ליציבות של כללי המשחק גם על חשבון מהלכים שיש להם תועלת קצרת טווח.

הסכמה פוליטית רחבה. רק כך נבטיח כי השינוי של כללי המשחק החוקתיים לא נועד להקנות לצד פוליטי
מסויים יתרון לא הוגן שמיועד להנציח את שליטתו בכנסת ובממשלה. לעומת זאת, חשוב גם למנוע מצב של
קיפאון חוקתי שלא יאפשר לנבחרי הציבור לבטא שינויים בהעדפות הציבור לאורך זמן.

לצורך השגת מטרות אלה, יש לבחון מספר מנגנונים, החשוב בהם הוא שאלת הרוב.

המנגנון הראשון והחשוב ביותר להגברת היציבות החוקתית הוא הדרישה לרוב מיוחס )supermajority( בחקיקה ושינוי של חוקי-יסוד. כיום, אין אחידות בין חוקי היסוד הקיימים בנושא זה ואין דרישה אפריורית לרוב מיוחס בחקיקת חוקי-יסוד חדשים. עובדה זו הפכה את ישראל למדינה שהמבנה החוקתי שלה הוא בלתי יציב בצורה
קיצונית לעומת דמוקרטיות אחרות.

כיצד לייצר יותר יציבות? קשת האפשרויות בשאלה זו נעות בין שריון של חוקי-יסוד על ידי דרישת רוב של חברי הכנסת (61) ועד לרוב מיוחס גבוה יותר של שני שליש )80( או שלושת רבעי הכנסת .(90)

אך בקביעת הרוב הדרוש יש שיקול נוסף שחשוב לתת עליו את הדעת הנובע מייחודיות היותה של הכנסת הן הרשות המחוקקת והן בעלת הסמכות ליצירת החוקה. לגישת חלק מהמומחים בתחום, קיים קושי דמוקרטי להצדיק את כבילת שיקול הדעת של בית המחוקקים לשנות חוקים (לרבות חוקי-יסוד) על ידי רוב הגדול מ61- חברי כנסת המהווים רוב מוחלט של חברי הכנסת. לגישה זו, אין הכנסת בהווה רשאית להגביל את שיקול דעתם של רוב חברי הכנסת בעתיד, שכן כבילה שכזו חותרת תחת העקרון היסודי ביותר במשטרנו הדמוקרטי. הקושי אף
מתחדד לו החוק עצמו יועבר ברוב פחות מזה הנדרש לשינויו – תוצאה בהחלט אפשרית במצב הפוליטי הנוכחי.

מנגד, כבילת חוקי היסוד ברוב של 61 ח“כ פירושה כי כל קואליציה בכנסת תוכל לשנות את חוקי-היסוד בכל רגע, מצב הפותח פתח לערעור היציבות המשטרית וניצול הכוח לחוקק חוקי-יסוד למטרות פוליטיות צרות. ואכן, ברוב המדינות בהן חל דגם של דמוקרטיה חוקתית, שינוי החוקה מחייב רוב גבוה יותר (לצד חסמים נוספים) מתוך הבנה כי הצורך ליצור יציבות מצדיק הגבלת כוחו של בית המחוקקים.

כדי להקטין את המתח בין העקרון הדמוקרטי התשתיתי של רוב כבסיס לפעולת הכנסת לבין הצורך להגביר את היציבות המשטרית, ניתן להציע מספר מנגנוני עיצוב שונים של סעיף הרוב הדרוש לשינוי חוקי היסוד.

.1 גישת המנעול והדלת: לפי גישה זו, חוק-יסוד: החקיקה יוכל לקבוע כי חקיקה או שינוי של חוקי יסוד יהיו מותנים ברוב מיוחד (לדוגמה, 70 חברי כנסת,) אך שינוי חוק יסוד החקיקה עצמו (בו מעוגן הסדר הכבילה) יהיה אפשרי ברוב של .61 כך יישמר העקרון הדמוקרטי כי רוב של חברי כנסת יוכל, אם יבקש זאת, להביא בתהליך דו שלבי לשינוי הסדרי יסוד.

.2 תקופת מעבר :(sunset) יינתן לכנסת פרק זמן מסויים (לדוגמה, שמונה שנים) “להתרגל“ להסדר החדש המגביל את שינוי חוקי היסוד ברוב מיוחד. בפרק זמן זה, תוכל הכנסת לעדכן את חוקי היסוד הקיימים לפי ההסדרים הקיימים ערב חקיקת חוק-היסוד.

.3 תקופת הבשלה :(sunrise) ייקבע כי כל ביחס לחוק יסוד חדש שיחוקק או יתוקן, יהיה ההסדר החדש כפוף לשינוי ברוב של לא יותר מ61- חברי כנסת לתקופה של מספר שנים (לדוגמה – ארבע) שלאחריהן יזכה לשריון לפי ההסדר החוקתי הרגיל (לדוגמה – 70 חברי כנסת.) המטרה של המנגנון הזה היא לאפשר נסיינות )experimentalism( חוקתית ולבחון כיצד הסדרים חדשים פועלים במציאות לפני שהם זוכים לשריון הקשיח של משטר חוקי היסוד.

.4 ייחוד הוראות ליבה: לפי גישה זו, ברירת המחדל לשינוי חוקי היסוד תהיה 61 חברי כנסת, אך ייקבעו בחלק מחוקי היסוד הוראות מסויימות שיש הצדקה לשריונן ברוב גבוה יותר. יש לציין כי מודל זה קיים זה חל כיום בחלקו. סעיפי חוק יסוד שונים משוריינים מפני שינוי ברוב של 80 ח“כ.

.5 דרישת רוב תומכים + מיעוט מתנגדים: לפי גישה זו, שינוי של חוקי היסוד ייעשה ברוב של 61 חברי כנסת, ובתנאי שמספר המתנגדים לא עובר רף מסויים (למשל, .)50 כך יובטח ששינוי של כללי המשחק יתקבל תמיד
ברוב משמעותי של לפחות 11 חברי כנסת. בנוסף, הרף לאופוזיציה לסכל שינויים שמיועדים להיטיב עם הרוב, יקטן, ולא יצריך כשלעצמו רוב פרלמנטרי.

.6 דרישת רוב חוצה מחנות: לפי גישה זו, שינוי של חוקי היסוד ייעשה ברוב של 61 חברי כנסת, ובלבד שיכלול כמות מסויימת (למשל, )10 של חברי כנסת מהאופוזיציה. מודל זה מבקש לשמור על עקרון הרוב ובמקביל
למנוע מהקואליציה ליזום שינויים חוקתיים שנועדו להיטיב עמה.

.7 יצירת מסלולים מקבילים: המשקפים איזונים שונים בין גמישות לקשיחות.

לצד סוגיית הרוב, קיימים מנגנונים נוספים אפשריים להגברת היציבות של חוקי היסוד. כל אחד מבקש להגביר
את המשאבים הדרושים לחקיקת יסוד ולגרום לכנסת “לחשוב“ קצת יותר בבואה לשנות הסדרים מבניים.

מחסום דיוני להגשת חקיקת יסוד: דרישה מוגברת לרוב מינימלי ליזום חקיקת יסוד. לדוגמה, קביעה כי חוק יסוד יוגש רק על ידי מספר מינימלי של חברי כנסת (למשל 25 או )30 או על ידי ועדת החוקה של הכנסת או הממשלה.

מספר קריאות בכנסת: דרישה לקריאה רביעית בנוסף לשלוש הקריאות הקיימות בחקיקה רגילה.

מועד תחולה: יצירת מגבלה לפיה שינוי בחוק יסוד ייכנס לתוקף רק מהכנסת העוקבת לזו שיוזמת את השינוי.

הארכת משך החקיקה: יצירת דרישה מינימלית של זמן לשקילת שינוי חוקתי כדי למנוע העברה חפוזה של תיקון לחוק יסוד אל מול צורך פוליטי קצר מועד.

מהי התכלית?

איזון בין ערך ריבונות המחוקק לבין הצורך ביציבות המסגרת החוקתית על ידי יצירת מנגנון במסגרתו שינוי של כללי המשחק המשטריים וזכויות היסוד החוקתיות על ידי הכנסת: )1( לא ינוצל על ידי השלטון לצורך ביצור כוחו
או פגיעה במיעוטים; )2( יחייב השקעה של זמן ומשאבים פוליטיים; ו)3(- וישקף הסכמה ציבורית רחבה.

המתווה המוצע

חוקי-יסוד חדשים יחוקקו בארבע קריאות (במקום שלוש.)
הקריאה הרביעית תועבר באחד משני מסלולים: )1( מסלול מהיר, לאחר שלושה חודשים מהקריאה השלישית ובתמיכה של 80 חברי הכנסת. או )2( מסלול רגיל, במסגרתו הקריאה הרביעית תיערך על ידי הכנסת העוקבת ובתמיכת לפחות 70 חברי הכנסת, לא לפני שחלפו ששה חודשים ממועד הקריאה השלישית (ולפחות שלושה
חודשים לאחר כינוס הכנסת.)
תיקבע הוראת מעבר )sunrise( שתאפשר לכנסת זמן “הסתגלות“ 3-2( שנים) בו היא תוכל לשקול מחדש
שינויים בחוקי היסוד הקיימים על פי ההסדרים הקיימים כיום ולפני שיזכו לשריון מכוח חוק יסוד: החקיקה, ובלבד שתמכו בשינוי לפחות עשרה חברי אופוזיציה. בתקופה זו “ישונמכו“ הוראות שאינן בעלות אופי חוקתי
אך מוסדרות כיום בחוקי היסוד למעמד של חקיקה רגילה.

.2 מודל הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת

על מנת לתת תוקף מעשי לעליונות של חוקי היסוד על חקיקה רגילה, יש להעניק כוח לרשות שלטונית כלשהי
לזהות ולמנוע תוקפם של חוקים שמפירים את עליונות חוקי היסוד שלא בדרך שהוכרה על ידם (בפסקת ההגבלה.) מהי הרשות המתאימה לכך? התשובה, ברוב המוחלט של מדינות העולם (כ87%- נכון לשנת )2006 היא בית המשפט. בפרט, בכל העולם הדמוקרטי מקובל כיום להעניק תפקיד מרכזי (אם כי, לא שווה בהיקפו) בסמכות אכיפת עליונות החוקה לרשות השופטת. ההיגיון הטמון בכך הוא ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות: לא ראוי לתת
לחתול לשמור על השמנת ולא ראוי להעניק למחוקק את הכוח להחליט לבדו מתי הוא חורג מסמכותו.

יש להודות כי הענקת הכוח לבית המשפט מעוררת אף היא קושי: בית המשפט אינו גוף נבחר או ייצוגי, ואין הכרח כי עמדותיו יהיו נאורות יותר, מייצגות יותר או נכונות יותר מזו של הרשות המחוקקת. יחד עם זאת, במבנה מערכת השלטון בישראל הטיעונים נגד ביקורת שיפוטית הם חלשים במיוחד, והיתרונות של ביקורת כזו להגשמת תכלית עקרון הפרדת הרשויות עולים בצורה ניכרת על החסרונות. בתמצית נזכיר כי מחקרים שערך פרופ’ עמיחי כהן הראו כי ישראל היא המדינה בעלת מנגנוני הבקרה החלשים ביותר בעולם הדמוקרטי על בית המחוקקים. בעוד מדינות דמוקרטיות אחרות מתהדרות בשורה של מנגנוני איזון כוח והגבלת המחוקק (בין היתר, על ידי הפרדה לשני בתי מחוקקים, הענקת כוח וטו לראש הרשות המבצעת על חקיקה, הפרדה פדרטיבית בין שלטון מרכזי ואזורי וכפיפות לבתי דין על-לאומיים,) ישראל תלויה כמעט לחלוטין בבית המשפט כגוף בולם ומאזן. קושי זה בעניין היעדר מנגנוני איזון ובקרה על המחוקק מתחדד עוד יותר נוכח שליטת הרשות המבצעת ברשות המחוקקת על ידי
המנגנונים המפלגתיים ושיטת הקואליציה.

במסגרת עיצוב מודל מתאים לביקורת שיפוטית יש לקחת בחשבון מספר מאפיינים יסודיים של מוסד הביקורת השיפוטית. מעבר לצורך במוסד הביקורת השיפוטית לצורכי אכיפה חוקתית, יש סדרה של טיעונים פרגמטיים ואינסטרומנטליים שמוטב שלא להתעלם מהם, אשר נובעים מכך שמוסד הביקורת השיפוטית התקבע בתפיסה הדמוקרטית. יודגש כי אף באנגליה ובניו-זילנד, המדינות הדמוקרטיות היחידות (מלבד ישראל) שאינן בעלות

חוקה מפורשת, יש הגנה שיפוטית על עקרונות יסוד דמוקרטיים. כך, למשל, בעניין מילר, פסק בית המשפט העליון האנגלי כי ראש הממשלה אינו יכול למנוע את התכנסות הפרלמנט; ובעניין טיילור פסק בית המשפט לערעורים בניו-זילנד כי מבנה הביקורת השיפוטית, הגם שחלקי, מאפשר לבית המשפט להצהיר כי חוק אינו תואם את האמור במגילת הזכויות הניו-זילנדית.

היות הביקורת השיפוטית מוסכמה דמוקרטית הופך את המחשבה להיפרדות ממוסד זה ללא ישימה. הוא יוביל, כך ניתן להניח, לפגיעה קשה מאוד בדירוג הדמוקרטי של ישראל, על כל ההיבטים הבינלאומיים, כלכליים וחברתיים הנובעים מכך. גם בקרב הציבור, יש עמדה חוצת מפלגות שהביקורת השיפוטית כשלעצמה, המאפשרת פיקוח הן על הממשלה והן על הכנסת, היא בעלת חשיבות. מסקר העמדות שערכנו עולה כי הממוצע בקרב כלל המפלגות קיים שיעור תמיכה ממוצע של 5.64 (מתוך )7 בתפיסה זו. ניתן לזהות ממוצע חוצה מפלגות של 5.3 (מתוך )7 גם באשר לתמיכה מפורשת בסמכות בית המשפט העליון לפסול חקיקה כאשר היא מובילה לפגיעה קשה בזכויות הפרט.

בהקשר זה ניתן ללמוד רבות מהשיח האמריקני (אשר מוסד הביקורת השיפוטית שבו הוא יציר פסיקה) אודות פרשנות החוקה והדרישות שהיא מציבה. בשיח זה, למוסד הביקורת השיפוטית יש תמיכה ניכרת, אך בד בבד גם התנגדות ניכרת וסוערת. אף-על-פי-כן, הרוב הגדול של המתנגדים אינם קוראים להעלים את מוסד הביקורת השיפוטית אלא לחשוב על מנגנונים שונים שמאפשרים לצמצם את היקפו.

בעולם מוכרות צורות רבות של הסדרה של מוסד הביקורת השיפוטית, ולצידן מנגנונים שונים לאזן את הכוח השלטוני בין רשויות השלטון. המודל הנפוץ ביותר הוא זה שמעניק לבתי משפט סמכות לבטל חקיקה ראשית. לצידו ניתן לזהות מנגנונים רבים, בין פוליטיים ובין חוקתיים, המרסנים במידה מסוימת סמכות זו. על רקע יתרונותיו ומגבלותיו של מוסד הביקורת השיפוטית, אנו מציעים לאמץ בישראל עיגון חוקתי מפורש של מוסד הביקורת השיפוטית, ולצידו עיגון חוקתי מפורש של המנגנונים המאזנים ומרסנים. מנגנונים אלו ממוקדים, בראש
ובראשונה, בעיצוב יכולתן של הרשויות הפוליטיות להגיב בחקיקה ולהביע עמדה חוקתית משלהן.

מהי התכלית?

איזון בין היתרון המוסדי של בית המשפט כגוף המתאים לאכיפת עליונות חוקי היסוד לבין המגבלות המוסדיות שלו
כגוף לא ייצוגי ולא נבחר. התאמת מודל הביקורת השיפוטית לתנאי המשטר והחברה בישראל.

המתווה המוצע על רקע המבנה המוגבל של איזונים ובלמים בשיטת המשטר בישראל והיתרונות המוסדיים הברורים של בית המשפט כפרשן החוקה, ולאור הנוהג ההיסטורי שהתפתח בישראל מאז שנות ה,90- מומלץ לעגן את סמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית חוקתית המאפשרת לו לבטל חקיקה. יחד עם זאת, אנו סבורים כי הלגיטימיות הפוליטית והחברתית של הביקורת השיפוטית — ואגב כך האמון הציבורי בבית המשפט — ייצאו נשכרים מיצירת
מגבלות על הסמכות החוקתית של בית המשפט לטובת חיזוק מעמד הכנסת.

דיונים בעתירות חוקתיות יתקיימו בבית המשפט העליון בהרכב מורחב של לפחות תשעה שופטים.
יידרש רוב מיוחס של שני שליש מצד חברי ההרכב לביטול חוקים. הכרעה ברוב רגיל תקבל מעמד הצהרתי ותועבר לכנסת.

ביקורת על חקיקת יסוד תוגבל למקרים שבהם הליך החקיקה הפר את הוראות חוק יסוד: החקיקה, תידון בפני הרכב מלא של בית המשפט העליון, ותותנה בתמיכה של לפחות שלושה רבעים מחברי ההרכב.

.3 גיבוש איזון מיטבי ביחסי הרשות המחוקקת והשופטת

לצד מיסוד הביקורת השיפוטית, מוצע למסד גם את המנגנונים המאזנים ומרסנים את היקפה של הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ולהכריז על בטלות חקיקה ראשית של הכנסת. כפי שהזכרנו, מרכז הכובד של
מנגנונים אלו הוא יכולתן של הרשויות הפוליטיות להגיב לפסיקת בית המשפט, ולהוציא לפועל מדיניות רצויה. במסגרת זו ניתן לציין שני מנגנונים מרכזיים: פסקת ההתגברות ופסקת ההגבלה. עמדתנו היא כי אין מקום לחקיקת פסקת התגברות כללית במסגרת חוק יסוד: החקיקה. לפסקת ההתגברות יש השפעה של הגברת החיכוך בין הרשויות מכך שהיא “מוזילה“ את העלויות לפסילת חקיקה לבית המשפט, ומייצרת לחץ על הכנסת לפעול נגד פסיקה שלא פופולרית בקרב תומכי מפלגות השלטון. דווקא בתקופה של קיטוב ושל עליית מגמות של פוליטיקת
זהויות, יצירת מנגנון קבוע לעימות בין הרשויות עלול להתברר כגורם מערער יציבות.

סוגיה אחרת שיש לשקול במסגרת הסדרת היחסים בין הכנסת לבית המשפט היא עיגון בחוק-היסוד של מנגנון
פסקת ההגבלה ביחס לכל חוקי היסוד.

בדמוקרטיה חוקתית, החוקה מגבילה את היכולת של הרשות המחוקקת לקדם מדיניות שפוגעת בזכויות הפרט. אך הגבלת הסמכות אינה שקולה לשלילתה. הכנסת רשאית לקדם מהלכים גם כאשר הם מונעים מהפרט לממש את זכויותיו החוקתיות — הכול שאלה של צורך ומידה. חלוקת כוח ראויה בין סמכות הריבון, באמצעות הכנסת, לקדם מדיניות מסויימת או לתת ביטוי לערכים מסויימים על פני אחרים לבין זכותו של הפרט לא לספוג הגבלה של חירותו מצד השלטון אינה עניין בינארי. במשפט החוקתי של מדינות רבות, ובכללן ישראל, קיים מנגנון חוקתי המיועד להבטיח כי הגבלה של זכויות יסוד על ידי המחוקק תהיה אפשרית בכפוף למגבלות מהותיות ופרוצדוראליות. פסקת ההגבלה, בנוסחה בישראל, מאפשרת למחוקק לפגוע בזכויות כל עוד הפגיעה נעשתה בחוק, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, נועדה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

מנגנון זה קבוע כיום בחוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, אך קיימת אי וודאות באשר לתחולתו על חוקי היסוד האחרים. בעבר, קבע בית המשפט העליון כי יש להכיר עקרונית בקיומה של פסקת הגבלה משתמעת גם ביתר חוקי היסוד, אך היעדר הביסוס הטקסטואלי המבטא את רצון הכנסת בנושא זה עורר ביקורת ומכרסם בלגיטימיות של ההסדר הקיים.

היעדרה של פסקת ההגבלה מיתר חוקי היסוד לא משרת בהכרח את בית המשפט או את הכנסת, אלא פשוט מכניס רכיב של חוסר וודאות ביחס לסמכות שני הגופים וביחס לנפקותו של המדרג הנורמטיבי בין חוק-יסוד לחוק רגיל. ניתן לפרש את הלאקונה הקיימת כהיתר בלתי מוגבל לכנסת לפגוע בזכויות הקבועות בחוקי היסוד שמנגנון זה נעדר מהם; אולם ניתן גם להציע פרשנות אחרת לפיה בהיעדר פסקת הגבלה לא קיים מנגנון המאפשר פגיעה בחוק-היסוד, ולכן הכנסת נעדרת סמכות להגבילו בחוק רגיל. כך או כך, את חוסר הוודאות יש להסיר. בהיעדר פסקת הגבלה בחוקי היסוד האחרים, אין לכנסת כלים מתונים לנהל דיאלוג חוקתי עם הרשות השופטת, וזה מעניק תמריץ לשינוי תדיר של חוקי-היסוד.

מהי התכלית?

קידום הרמוניה בין חוקי היסוד. הענקת סמכות לכנסת להגביל זכויות יסוד המובעות בכל חוקי היסוד מבלי שתצטרך לפעול לשינוי חוק-היסוד, אבל בהתאם להוראות פסקת ההגבלה.

המתווה המוצע

תיכלל בחוק-יסוד: החקיקה הוראת הגבלה שתחול על כל הזכויות המוגנות בחוקי היסוד. תהליך קבלת ההחלטות בגופי הממשל כבר מורגל בחשיבה הסדורה אשר פסקת ההגבלה יוצרת: דרישה לחוק, אשר הולם
את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לכתלית ראויה, ופגיעתו בהסדר או בזכות אינה עולה על הנדרש.
נוסף על היתרונות האמורים, יצירת מסלול ברור למחוקק לסטות בצורה מדודה וזמנית מהוראות כל חוקי היסוד בהינתן צורך אמיתי בכך תפחית גם את לערוך שינויים חוקתיים. בכך יש להפחית את הקושי הדמוקרטי הטמון בכל המבנה של החוקה המייצר הגבלה על רוב דמוקרטי נתון בשם אילוץ שנקבע על ידי רוב דמוקרטי מוקדם יותר (בעיה הידועה בספרות המחקרית כבעיית היד המתה The dead hand problem.

.4 גיבוש איזון מיטבי ביחסי הרשות המחוקקת והמבצעת

במבנה המשטר בישראל, קיים חשש ממשי כי שליטת הקואליציה בכנסת תוביל לפגיעה בכנסת ובסמכותה לקבוע את הנורמות המכתיבות את הסדר החברתי בישראל ולפקח על הממשלה. לצד זאת, על חוק-היסוד לבטא את ההכרה שבעידן המדינה המנהלית, לרשות המבצעת קיימים כלים רבים יותר ויכולות מוסדיות ייחודיות לקידום יעדים חברתיים. עד היום, נושא הסדרת היחסים בין הכנסת לממשלה פותח על ידי בתי המשפט ללא הכוונה חקיקתית. הקושי הוא שההלכה הפסוקה בנושאים אלה התפתחה מתוך ראייה צרה של העניין שנדון בפני בית המשפט וללא ראייה מערכתית על מגמות ארוכות טווח והשפעת על המדיניות הציבורית. בנוסף, הטלת אחריות זו על בתי המשפט מבלי שיהיה לה עיגון חוקי קונקרטי מעוררת קושי ועלולה לפגוע באמון הציבור בבית המשפט.

מהי התכלית?

הקצאה יעילה של הכוח הפוליטי בין הכנסת והממשלה לשם הדגשת היתרונות היחסיים המוסדיים של כל רשות: העצמת יכולה של הכנסת להביע ריבונותה באמצעות התוויית מדיניות, חקיקה ופיקוח על הממשלה, לצד העצמת
יכולתה של הממשלה למשול, להוציא לפעול את המדיניות הרצויה ולקיים מינהל תקין ויעיל.

המתווה המוצע

יש לכלול בחוק-יסוד: החקיקה שתי הוראות מרכזיות להסדר היחסים בין הממשלה לכנסת.

חקיקה של עקרון ההסדרים הראשוניים במתווה “מרוכך“ המאפשר לכנסת להאציל מכוחה לממשלה. עקרון ההסדרים הראשוניים הוא כיום בעל מעמד של הלכה מחייבת של בית המשפט, אך יש מחלוקת בנוגע להיקפו ופרשנותו. לפיו, הממשלה אינה יכולה ליטול מהכנסת את הסמכות לעצב את המדיניות הציבורית הכללית ולהתוות אמות מידה עקרוניות להסדרת החיים החברתיים, שכן סמכות הממשלה חייבת להיגזר מהסמכה חקיקתית. המחלוקת היא האם לכנסת שמורה הסמכות להסמיך את הממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים. יש להקנות לממשלה סמכות לקבוע הסדרים ראשוניים, ובלבד שהכנסת תצהיר על כוונתה באופן מפורש. לפי
היגיון זה, תוכל הממשלה להתקין תקנות גם כאשר החקיקה כוללת הסמכה רחבה להסדיר נושא מסויים.
עיגון עקרון ההשתתפות. מנגנון נוסף שנציע מיועד להתמודד עם הבעיה שיצר חוק ההסדרים, בה קורה כי מובאים חוקים לדיון בוועדות הכנסת אך בשל הלחץ להספיק להעביר רפורמות רבות בזמן קצר, לא מתבצע ולו דיון מינימלי המאפשר לחברי הכנסת לגבש את עמדתם. עניין זה היה נושא למחלוקת בבית המשפט העליון בעניין קווטינסקי, שם נפסל בדעת רוב פרק בחוק ההסדרים של 2016 בנושא מס ריבוי דירות בשל פגמים דיוניים בהליך החקיקה. כיום, אין בסיס חוקי מפורש לפסיקה הבוחנת את הליך החקיקה בכנסת. חוק-יסוד: החקיקה יעגן את העקרון היסודי לפיו לכל חבר כנסת שמורה הזכות להשתתפות בדיוני החוק באופן שיאפשר לו לקבל החלטה מושכלת. אין הצדקה להגדיר את העיקרון בחקיקה ויש לאפשר פיתוח פסיקתי שלו אשר יוכל להתחשב בנסיבות המקרה. מודל זה יכיר מצד אחד בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת וימנע מקרים קיצוניים של חקיקה חפוזה אך לא יכבול את הממשלה יתר על המידה באופן שיפגע ביעילות עבודתה. זהו מסוג המקרים שפיתוח פסיקתי מדורג של העיקרון אשר יוכל להתפתח לפי נסיבות החיים ועובדות התיקים שיובאו בפני השופטים, יוביל למדיניות אופטימלית של חלוקת הכוח בין הכנסת לממשלה.

שלב ג.’ תיקוף ציבורי ומקצועי וגיבוש מרחב הסכמה

המתווה המתגבש עבר וממשיך לעבור תיקוף ושיח עם אישי ציבור, עורכי דין מובילים ומומחים מן האקדמיה, בעלי תפיסות עולם שונות ומגוונות. אנו מאמינים כי כבר כעת הוא מייצג מנעד רחב של הסכמה מכל קצות הקשת המקצועית
והחברתית.

ה. תם ולא נשלם – חיבור המהלכים הציבורי והמחקרי לתמיכה במהלך על-פוליטי

כל מדינה דמוקרטית זקוקה ל“-כללי משחק“ משטריים יציבים. היציבות המשטרית מעניקה כלים לניהול מחלוקות שהן מנת חלקה של כל חברה דמוקרטית, מונעת ניצול לרעה של כוח ופגיעה בחלשים, מבטיחה שמירה על נורמות היסוד של החברה ומייצרת חלוקה ראויה של התפקידים בין המערכות השונות על מנת שיוכלו לשרת את הציבור נאמנה. קרוב ל75- שנה לאחר היווסדה, מדינת ישראל זכאית להתהדר בחוק-יסוד: החקיקה שיעניק למערכת הפוליטית ולציבור
הישראלי כולו כללי משחק ראויים.
על רקע המשברים האחרונים והשפל באמן הציבורי במערכות השלטון, ייתכן שדווקא מעז ייצא מתוק. ההתפתחויות האחרונות חושפות הזדמנות ייחודית להעברת חוק-יסוד: החקיקה.
הגישה המונחת ביסוד מסמך זה מבקשת לסייע למקבלי ההחלטות למסגר את המאמץ לחקיקת חוק-יסוד: החקיקה כמהלך על-פוליטי, במונחים תכליתיים המבוססים על מרחב הסכמה. הבריח התיכון של החוקה, כפי שכינינו את חוק-
היסוד כאן, נדרש להישען על הסכמה פוליטית רחבה ולשקף סנטימנט ציבורי עמוק החורג מהפוליטיקה היומיומית.
בתור שכזה, הוא צריך לשקף פשרה. הוא לא יכול להפוך לכלי שרת לצד מחנה פוליטי זה או אחר.
הסדר המבטא הפשרה אינו משול להסדר רזה וחסר משמעות. להפך, על מנת לייצר מכשיר חוקתי שיעלה מעל המחלוקות הפוליטיות, נדרש עושר רעיוני ודיוק תכנוני. כל אחד מההסדרים המוצעים בנייר זה כולל יתרונות וחסרונות,
ומהווה בסיס לשיח הכולל את המחנות הפוליטיים לצד מומחים שיהיו מסוגלים להביא את המאמץ לכדי הבשלה.
תקוותנו היא כי המסגור המוצע על ידינו יוכל לשים את המאמץ החשוב הזה על הדרך הנכונה.

נספח א’
ניתוח כל הצעות חוק יסוד:
החקיקה מאז 1975